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行政国家下的权力分立——立足于美国法的初步观察

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1994年,美国西北大学法学院加里·罗森(Gary
Lawson)教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《行政国家的兴起与兴起》的论文,文章的开场白就是“新政后的行政国家是不合宪的,法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。”但无论“行政国家”(administrative
state)现象背后是否附着了“血染的风采”,无论对“行政国家”给予或褒或贬的评价,我们无法回避的一个事实就在于,自罗斯福新政以后,面对着日趋复杂的经济和社会问题,美国政府担负了越来越多的公共职责,这一切都要求对权力分立理论以及权力分立结构作更为务实的能动的理解,并建构相应的制度设计。而本文就试图以此为出发点,对行政国家下的权力分立理论和制度实践予以评述。  一、美国宪法权力分立理论的形成  自美国建国革命时期,权力分立就成为了美国宪法中的最为重要的核心概念之一。美国宪法上的权力分立学说(Doctrine
of
Separation
of
Powers)源自洛克、孟德斯鸠等欧陆思想家的启迪,也源于美国制宪者(Framers)的精妙设计。本文将首先追溯美国权力分立的理论启承与学说脉络,以作为后继讨论的基础。  在亚里士多德(公元前384-322年)的《政治学》中,认为每一个政体都有三个要素,并尝试性的将政府官员分为审议官(deliberators)、执政官(magistrates)和司法官(judicial
functionaries)。但亚里士多德的分权更多的只是一种描述,并没有阐明理由;而且其区分究竟是政府功能上的区分,还是政府机关间的区分,也不甚明了。  洛克(1632年-1704年)在《政府论》中,将政府权力分为立法权、执行权和对外权三种权力,他着重论述的则是立法权和执行权。洛克从自然状态下人们所具有的权力寻找立法权和执行权的根据。他认为在自然法则的限制下从事人们认为有利于保存自身和他人的一切事,这就是立法权的源泉;人们在自然状态下有对违反自然法则的犯罪进行惩罚的权力,这就是执行权的源泉。在洛克的分权学说中,将立法权定义为“享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”认为立法权是最高权力,其他一切权力都处于从属地位。而要使得制定的法律具有持续的效力,经常的加以执行和注意,就必须有一经常存在的权力来执行法律,这就是执行权。洛克认为应当将立法权与执行权相分离,否则同一批人拥有制定和执行法律的权力,是对人性的极大诱惑。  洛克的思想通过孟德斯鸠的转述,对美国的制宪者产生了深远影响。孟德斯鸠在《论法的精神》中,孟德斯鸠首先讨论了历史上存在的共和政体、君主政体和专制政体三种政体。进而讨论了政治自由和公民自由,认为要保障政治自由,就必须防止权力滥用,必须建立某种政制,以权力约束权力。孟德斯鸠开启了现代意义上对立法权、行政权和司法权的论述。孟德斯鸠认为立法权是国家一般意志的体现,认为立法机关应该负责制定法律并监督法律的执行,立法机关应定期集会定期改选;认为行政权强调迅速的反应和行动,因此最好应集中在一人之手;认为司法部门应完全独立于各种利益冲突之外。孟德斯鸠的卓著贡献在于,他强调权力的分立和制衡,他指出“当立法权和行政权集中于一人之手,或者归属于同一机构,就失却了自由”,“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。”孟德斯鸠的诸多箴言,后来经常性的为美国的制宪先贤所援引,成为后来美国权力分立学说的重要智识来源。  在美利坚合众国宪法颁布之前,在不少州宪中已经确立了分权原则,例如1776年6月29日颁布的弗吉尼亚州宪法规定:“立法、执行和司法部门应该是分立和区别的,因此谁也不应行使只属于其他部门的权力,同时,也没有谁能行使超过一种以上的权力。”在1780年马萨诸塞州宪法中,规定“在州政府中,立法部门应永不去行使执行和司法权,或者其中的任何一权;执行部门应永不去行使立法和司法权,或者其中的任何一权;司法部门应永不去行使立法和行政权,或者其中的任何一权;其结果可能是一个法治而非人治的政府。”一般的,认为起草美利坚合众国宪法时的分权学说主要有赖于以下三个原则:(1)应将政府分为立法、行政和司法三个分支;(2)每个分支都有特定的可确证的功能;(3)每个分支的人员的工作都应限定在该分支之内,不得同时供职于两个以上的分支。  麦迪逊(1751-1836)是美国制宪者中“权力分立原则”的最有力主张者,他的主张可以概括为以下三点:(1)权力分立的目的在于抵抗暴政。他指出“所有的权力,立法、行政和司法权集聚于同一人之手,无论是一个人、一些人还是许多人,无论是世袭的、自己任命的或是选举的,都可正当的断定这就是暴政。”(2)在立法、行政和司法三种权力之间,很难作出断然的区别,各种权力之间,必然要有适当的混合和重叠,因此必须要去设计适当的制衡机制。麦迪逊认为,不能让同一批人去控制不同政府分支的权力,认为这样将会危及到自由宪法的基本原则。要克服权力集中,最可靠的办法在于赋予每个部门的管理者抵御其他部门侵犯的宪法手段与个人动机,指出“必须以野心对抗野心,人的利益一定会与所处的宪法权利相联系。”(3)麦迪逊认为在共和政体中,由于权力和组织的缘故,立法部门必然处于主导的地位。为了防止立法机关的专权,主张将立法机关一分为二,由不同的选举方式产生,适用不同的活动原则,使之相互制衡。同时他还主张应强化行政的权力,包括给予总统否决权。这样就构筑起了更为精致化的制衡方式。  在美国制宪时期,制宪者作为当时的政治和经济精英,其实质的利益在于保障其自由和财产不受多数人的侵犯,因此他们主张权力分立原则的主要目的在于防止专制,特别是防止立法机关的专权。为了达到这样的目的,其主张的权力分立原则的重点不在于各种权力间截然的划分,而在于如何设计出更为精妙的机制实现相互制衡。这些在美国宪法的规范条文和制度设计中,都打下了鲜明的印记。  二、美国宪法的权力分立结构  美利坚合众国宪法规范及相应的制度设计,所确立的权力分立结构包括职能性分权和地域性分权(Functional
separation
of
powers
and
Territorial
separation
of
powers),职能性分权是立法权、行政权和司法权之间的权力分立和制衡,地域性分权则侧重于联邦和州之间的分权。本部分将侧重于对职能性分权的讨论。  美国宪法第一条规定,在这里授予的所有立法权,应被赋予合众国的国会,国会由参议院和众议院组成。众议员任期两年,按联邦所辖各州人口分配名额,由人民普选产生;参议员任期六年,每两年改选其中的三分之一,每州固定选出两名。第一条第八款规定了国会的十八项权力。而在第一条第八款第十八项中规定,为执行上述的权力及宪法所赋予合众国政府或其部门官员的所有其他权力,国会可以制定所有“必要和适当”(necessary
and
proper)的法律。  行政权始终是美国宪法所关注的焦点。早在制宪时期,汉密尔顿就指出,“体制中没有哪个部分比这个(行政部门)更难安排;而且可能也没有哪个部分会遭受如此不加掩饰的攻击,或是受到这样不加判断的批评。”在美国宪法第二条中,规定行政权属于总统,总统和副总统任期都是四年,总统应得到服务报酬,有维护、保护和捍卫合众国宪法的义务。美国的制宪者通过宪法第二条构思了一个科层化的行政分支,而总统处于这个科层结构的顶端。总统拥有所有的行政权,因此他可以对运作行政裁量权的下级官员或机构予以导引、控制和监督。  在制宪时期,汉密尔顿就已论述了司法权的意义,认为邦联政府的缺点之一在于司法权的缺乏,认为如果没有法院来详细说明和解释法律的真正意义,法律就会成为空文。汉密尔顿认为法院是“最不危险的分支”,法院“既无剑又无钱”,不能支配社会的力量和财富,也不能采取任何主动的行动。因此法院既无强制,又无意志,而只有判断。[21]在美国宪法第三条中,规定应将合众国的司法权力赋予一个最高法院,以及随时由国会规定和建立的下级法院。但宪法没有对法院组织作进一步规定,在1789年通过了《司法法案》,在宪法第三条和《司法法案》下,产生了包括最高法院、地区法院和巡回法院在内的三类联邦法院。[22]法院的职能限于处理“案件及争议”(cases
and
controversies)的裁决。  同时,美国宪法还规定了精巧的制衡机制,防止任何部门具有压倒一切的力量,同时保证每一部门不受其他部门的侵犯,以实现各部门权力的均衡。例如在总统和国会之间,总统有权否决国会的立法,但国会得以2/3多数推翻总统的否决;总统在任命高级官员、缔结条约、对外宣战时需要参议院的同意,众议院可以弹劾总统,参议院有权审理弹劾案件。对司法机关而言,法官由总统任命,国会可以弹劾法官去职。但是最高法院法官一经任命,只要忠于职守,便可终身任职。最高法院有权对包括宪法在内的一切法律作出解释,有权宣布国会通过、总统签署的法律为违宪而非法。  三、行政国家下的权力分立  在美国,新政对行政国家(administrative
state)的形成和发展有着重要的影响。时任总统的罗斯福试图营造一个“开明的福利行政国家”,以实现复兴、管制和变革(Recovery,
Regulation,
and
Reform)的“3R”目标。新政被视为“一场不流血的宪法革命”,它一定程度上改变了美国宪法上的权力分立结构。[25]以下笔者将力图从五个方面,揭示出行政国家下美国权力分立结构的修正与发展。  (一)独立管制机构的兴起与权力分立  美国最早的独立管制机构是1887年的州际商业委员会(ICC)。当时铁路成为美国发展最快的产业,同时因垄断和价格歧视,以及市场失灵带来了
“破坏性竞争”和投机等诸多性问题,因此1887年联邦国会制定州际商业法,建立“独立于”政治之外的州际商业委员会来规制铁路运输。之后在1915年成立了联邦贸易委员会(FTC)等管制机构。在新政时期,罗斯福创设了联邦通讯委员会(FCC)、证券和交易委员会(SEC)、国家劳工关系委员会(NLRB)等一系列管制机构。[27]继而,在1960年到1980年间,伴随着“权利革命”时代以及“公共利益”模式的行政法的出现,带来了管制机构的激增,成立了消费品安全委员会、平等就业机会委员会、国家公路交通安全管理局、环境保护署、职业安全和卫生管理局、原子能管理委员会等一系列新的管制机构。[28]独立管制机构在联邦行政活动中扮演着日益重要的角色。  独立管制机构一般采取委员会制,以合议制的方式行使职权;隶属同一政党的成员不得超过全体委员人数的一半,非依法定理由总统不能任意免除委员职务。独立管制机构的首要任务在于作出逐案判断和裁决;但是它也可以依照行政程序法的规定,根据法律的授权来制定规则,规定行为标准和费率基准;并且对违法行为提起控诉并加以审理。因此从形式论的视角,独立管制机构集立法、司法和行政职能于一身,被视为“无头的第四部门”(headless
fourth
branch),构成了对传统分权理论的挑战。  但是美国最高法院从未认为设立独立管制机构的法律,因规定了权力混合而违宪。这最早可以追诉到1935年的汉弗莱诉美国案,在该案中,罗斯福总统免除了联邦贸易委员会主席汉弗莱的职务。法院判决认为联邦贸易委员会并非行政的“臂膀”或“眼睛”,它部分的以准立法和准司法的方式行事,应当免于来自其他分支的强力控制或影响,因此法院判决罗斯福总统这一行为是不合宪的。美国法的判例和学说都认为独立管制机构的“准立法”职能,其实是对行政领域的普遍性、一般性事项的规定;它的“准司法”职能,实际上是将标准应用于个别情形的裁决。根据美国宪法第2条中的任命条款(Appointment
Clause)和报告条款(Report
Clause),以及第3条中的“贯彻执行”条款(Take
Care
Clause),独立管制机构依然是行政体系的一部分,依然会受到总统某种形式上的控制,从而支持了独立管制机构的合宪性。[31]  (二)不授权原则的兴起、蛰伏与重构  美国宪法第1条规定所有的“立法权”归于“合众国议会”,这似乎构成了不授权原则(nondelegation
doctrine)的基础。但从未有条文绝对化的规定国会就不能将立法权授出。在1789年到1791年的第一届国会中,美国国会就授权总统可以根据自己的意见制定规则,规定军人的薪金,给予任何适当的人从事和印第安部落交易和贸易的许可。在1813年的布里格奥里拉货船案中,国会授权当英法停止破坏美国的中立贸易时,总统可以发布文告恢复已经停止适用的法律,以取消已有制定法中对进口贸易的限制。法院在判决中间接上肯定了授权立法的合宪性。[33]在1892年的菲尔德诉克拉克案,最高法院在判决中虽然支持了对总统改变进口关税税率的授权,但指出“国会不能将立法权授出,这是一项广泛接受的原则,这对保证宪法导控的政府系统的纯洁与运作至关重要”。[34]这一判例确立了美国行政法中的不授权原则。其原理在于,立法机关自身所拥有的立法权也是人民通过宪法授予的,作为被授权者的立法机关不能将它的任何立法权再授予他人。这也为普通法上的箴言“被授予的权力不能再次被授出”(delegata
potestas
non
potest
delegari)所支持。[35]  早期涉及不授权原则的案例多秉承形式化(formalistic)的进路,来考察所授出职权是否是“立法性”(legislative)的,如果是立法性的,授权就是违宪的;反之授权就是合宪的。但在1928年的“小J.W.汉普顿公司诉美国案”中,分析框架发生了微妙的位移,该判决指出“如果国会在法案中为被授权的人或团体规定了一个应遵守的明确原则,这样的授权立法行为就不应被禁止。”[37]该判决确立了审查授权立法的“明确性原则”(intelligible
principle),只要国会为被授权者提供了可遵循的充分明确的标准,授权立法就可以经受住司法审查的考验。这样的授权标准包括“公众的便利、利益和必需”、“公平公正”的价格、“公正合理”的费率、“过度”的利润以及“竞争性公共利益”等。[38]  真正应用不授权原则的还是在罗斯福新政初期,法院分别在“热油案”和“病鸡案”中以法律并未规定明确授权标准,授权过于宽泛为由,分别判决相应授权无效。
在“热油案”中,国家工业复兴法(National
Industrial
Recovery
Act,简称NIRA)第9(c)款授权总统可禁止在州际间运输超过规定限额生产和提炼的石油,违反总统命令的行为将受罚金、监禁刑事制裁。最高法院多数意见认为法律几乎没有为总统如何行使禁止权力设定任何标准,从而判决该授权法律违宪。在几个月后的“病鸡案”中,当事人谢克特因违反总统根据国家工业复兴法第3节的授权制定的关于活家禽的准则而受到追诉。法院在判决中认为法律规定的标准是不明确而且自相矛盾的,它没有为政府行为施加任何实质上的限制,也无法为衡量可能相互冲突的不同法律价值提供导引,因此认为工业复兴法第3节的授权是毫无节制的授权(delegation
running
riot),判决还援引了其他三点理由,从而从整体上否定了工业复兴法。[40]  “热油”和“病鸡”案代表了不授权原则的顶点。在新政之后,伴随着行政国家的兴起,授权立法开始发挥日益重要的作用,不授权原则也开始蛰伏(dormancy)。在1935年以后,法院几乎从未直接援引不授权原则来宣布法律无效。因此美国学者戴维斯教授将不授权原则称为“冗词”
(verbiage),认为要求所有授权都有法定标准,这“不得不失败,应该已经失败,也确实失败了”。而森斯坦教授更以辛辣的笔锋写到,“不授权原则只有1935年的一年好时光”。[42]在这样的背景下,授权明确性原则也逐渐式微,到了1989年的Mistretta诉美国案中,最高法院支持了行政机构制定联邦刑罚指南的权力,指出“我们的法理学应作更现实的理解,在这样一个日益复杂的社会,面对不断变化的更多技术性问题,国会如果不通过宽泛的一般指令授权的话,就无法完成自己的任务”。[43]  但是,晚近美国法的判例和学说都认为,在现代行政国家下,不授权原则并未死亡或者被废弃,而是被重构。例如在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案中,该案例涉及到环境保护署对《清洁空气法》相关条款的解释,以及环保署对臭氧和悬浮微粒标准的制定。哥伦比亚巡回法院指出“我们的回应不是去否定法律,而是给管制机构一个自行演绎出确定标准的机会”。这里蕴涵着授权理论的重要变化,现代行政面临着许多复杂的情势和高度技术性的问题,因此不再注重要求国会为授权立法规定明确的标准,转而要求行政机关自行制定标准以实现对行政裁量权的自我拘束,从而构成了对授权立法的内在限制。[45]该行政标准可能是“决断规则”(decision
rules),如健康和安全标准;也可能是其他的“操作规则”(operation
rules),如界定行政机构给予利益、科以负担或给予豁免时所需考虑因素的规则。[46]但行政机关标准必须要符合法律框架规定的目的。[47]  (三)谢弗林判例与行政国家下的权力位移  在美国,传统上认为应该由法官来承担法律解释职能,来“说法律是什么”,认为这也是宪法第3条的要求,同时联邦行政程序法中也规定“审查法院应就相关的所有法律问题作出决断,并解释宪法和法律条文”,这都支持了法院的法律解释职能。但随着行政国家的兴起,美国法院开始认为行政机关可以在国会授权的专业领域对支配其活动的管制法律作出解释。[49]在1944
年的“斯基德莫诉斯威福特案”中,最高法院就指出行政机关的解释虽然没有“控制的力量”(power
to
control),但由于“考量的全面性,推理的有效性,与此前和此后判断的一贯性,所有这些因素的具备,使得行政机构的判断虽无控制的力量,也有说服力。”[50]这被称为“斯基德莫尊重”(Skidmore
deference)。在斯基德莫尊重下,尽管法院要对行政机关的法律解释加以考量,但最终依然是由法院对法律解释做出自己的独立判断。  在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中,案件所争论的主要问题是1977年清洁空气法修正案中“固定的污染来源”
(stationary
sources
of
air
pollution)一词的意义。最高法院认为,当法律不明确,很难对其进行严格审查时,法院应当适用“谢弗林两步法”(Chevron
Two-step)。第一步,法院要确定国会对所解释问题是否存在特定意图,如果存在,法院和行政机关都必须遵循国会所表达的明确意图;第二步,如果法院确证国会没有特定意图,法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时,那么转向谢弗林分析,考察行政机关的解释是否合理,如果行政机关的解释是合理的,那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。该案确立了谢弗林尊重(Chevron
deference),与斯基德莫尊重不同的是,当法律模糊不清时,行政机关的解释只要“合理”,就应予以尊重,这时是行政机关而不是法院控制了法律解释权。在1984年后的十五年间,谢弗林案被引用了4195次,而马伯里诉麦迪逊案、罗伊判例以及布朗诉教育委员会案这三个重要案例的引用次数总和才是
4172次。[52]应当说,在包括环境、福利、劳资关系、公民权利、能源、食品和药品、银行业在内的广袤行政领域里,谢弗林判例引起了现代行政国家下的权力位移,改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。[53]  在谢弗林判例中,法律解释的主导权由法院流向了行政机关。法院尊重行政机关的法律解释的正当性在于:(1)基于专家统治论(technocratic)的考量。因为现代行政国家下,法院面对具有高度技术性的管制框架和管制事项只能望而却步,行政机关作为“专业机构”,在特定领域有专业化的人员和事实认定能力,当涉及到技术性问题和非常复杂的事实问题时,它具有更多的专业优势。(2)法律中常常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混,这些问题的解决需要政策判断和政策选择,在民主制度下应由政治分支而非法院进行政策判断。尽管行政机关不直接对人民负责,但总统直接对人民负责,因此行政机关比法院有着更强的民主合法性基础,由它来解决政策问题,可以使民主利益得到更好的表达。  行政机关对法律的解释可能以多种形式存在,如立法性规则、解释性规则、政策说明、手册、指南、工作导引、意见函以及诉讼中的主张等。从整体上看,谢弗林尊重应适用于行政机关在所有立法性规则和绝大多数裁决中所作的解释,而不适用于行政机关以其他非正式形式所作出的解释。因为只有行政机关以正式形式做出的规则才可能构成一个“规制”,具有法律的效力和效果,直接影响相对人的权利义务,通过对这样的规则适用谢弗林尊重,使得规则有对法院和公众的拘束力。[56]  (四)联邦向州的分权  孟德斯鸠在他的《论法的精神》中,就对邦联制加以构思,认为它可以兼具共和政体的内在优点和君主政体的外在力量。但是美国试图利用孟德斯鸠式的思想并依据《邦联条例》组建合众国的尝试却遭遇到了严重的制度失败。制宪者试图塑造出具有交叠管辖权的联邦政府体制,它不依靠统一的命令等级制来取得不同管辖权之间的协调行动,而是依靠多种多样的合作性和共同行动的制度安排实现其管制目的。[58]美国宪法第十修正案规定“各州和人民保留宪法未授予合众国的权力”,联邦权力主要局限于宪法第一条第八款的列举。联邦的权力被限定在有限的范围之内。  但是在罗斯福新政时期,处于大萧条时代,各州之间经济的相互依赖性显著增强,人们很难再相信州能独立的解决自己所面对的社会和经济问题,因此要求联邦的一体化干预。在此背景下,“纵向分权制衡”已经无法满足政府积极干预的需要,这时克服大萧条的诸多举措大多诉诸于联邦体系,特别是独立管制机构以及总统。因此新政时期伴随着联邦权力的戏剧化扩张。之后在1960年代,在肯尼迪总统的“向贫困宣战”(War
on
Poverty)口号和约翰逊总统的“伟大社会”(Great
Society)纲领导引下,联邦政府开始更为积极的介入社会性管制领域,其管制权力范围和程度不断增大。  但是联邦层次上管理权力的不断扩张,给联邦财政带来了沉重的负担和压力,而且现代社会更为强调公民对居住地公共事业的积极参与,强调多中心的自治体制。因此目前新的趋势是联邦向州的分权或者权力下放(devolution)。例如里根总统时期,就将他无法削减的许多给付项目下放给州,他宣称
“人们来华盛顿去获得他们的社会项目是多么不容易,让我们来发放它,实在是太不象话,应该让他们去找州政府。”美国最近于1996年颁布的《个人责任和工作机会协调法案》(Personal
Responsibility
and
Work
Opport  

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